拟IPO公司需注意的20类法律问题(中)

2023-05-26 15:36:52 32

05

股东超200人问题


1)  直接股东、间接股东或者两者合并计算超过200人;以公司或其他组织的方式来规避200人规定的,应合并计算;

2)  以委托、信托方式持股,为做到股权明晰,原则上不允许此类方式持股,需要直接量化到实际持有人。量化后不能出现股东人数超过200人;

3)  对于在发行人股东及其以上层次套数家公司或(单纯为持股目的所设立的公司),股东人数应合并计算;

4)  控股股东/实际控制人存在股东超200人的,同样需进行清理核查;

5)  合伙企业为股东的,作为1家股东,但中介机构需要核查合伙目的、要看实质,按持股比例高低进行披露;

6)  保荐机构不要误以为“200人”是一个唯一硬指标,即使发行前股东人数不到200人,但是曾经有过公开登报发行股票等行为的,也将被认为违反规定;

7)  发行人对超限股东的清理工作应该慎重,清理过快会导致矛盾。保荐代表人要对清理的真实性、合法性等问题予以特别关注,尤其要小心“假清理”,“假清理”肯定会引起举报。CSRC要求保荐代表人对被清理出去的股东进行一一面谈,或者至少达到人数的90%以上;中介机构应对清理过程、清理的真实性和合法性、是否属于自愿、有无纠纷或争议等问题出具意见;

8)  按2006年前形成及2006年后形成区别对待,2006年前有合法依据的定向募集公司和城商行不构成实质性障碍,2006年之后形成的股东超200人问题构成上市障碍。


06

独立性问题


① 整体上市

1)  整体上市是基本的要求:避免同业竞争、减少规范关联交易、从源头上避免未来可能产生的问题;

2)  新的公司法、证券法颁布及新老划断之后,原则上要求大型国有企业在整体上市时,应根据自身的具体情况,对资产和盈利占比较高的下属已上市A股公司进行整合,对新老划断之前形成的一家上市公司控股几家A股公司的情况,也要求对下属上市公司进行整合;

3)  对企业集团只拿一小部分业务上市的,要充分关注发行人的独立性问题,关注发行人和集团公司业务的相关性,是否面对相同的客户,资金、人员、采购、销售等方面实际运作上是否分不开;

4)  整合可以采取的方式主要有:

① 整体上市公司以挟股方式吸收合并已上市A股公司,如上港集团采用换股吸收合并的方式整合上港集箱;

② 将集团资产整体注入已上市A股公司,如中船集团通过将核心资产注入沪东重机的方式实现整体上市;

③ 以现金要约收购的方式将A股公司私有化,如中石化在上市后以这种方式整合了扬子石化、齐鲁石化、中原油气、石油太明四家下属A股公司;

5)  对于某些下属A股公司规模所占比例较小的大型国有企业,如最近1年所属A股公司的主营业务收入争净利润、最近1年末总资产和净资产分别占集团主管业务收入、净利润、总资产、净资产比例均低于10%,且整体上市前整合A股公司或利用现有上市公司进行整体上市成本较高、操作难度较是的,允许公司可选择在整体上市后再择机整合已上市公司;

6)  整体上市和主业突出相比,更强调整体上市;

7)  商标、专利、专有技术、供应和销售渠道等只要与主营业务有关的,必须进入上市公司,不能留在集团,不允许以关联方许可方式取得使用权;如属于无关联第三方所有,须取得第三方的许可。


②人员、机构独立

1)  总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务;

2)  控股股东或实际控制人除担任发行人董事长、总经理外,还在其所控股其他企业担任重要管理职务,需要说明如何客观、公正、独立履行职责,如何维护发行人及其他股东权益,如何确保发行人生产经营活动的独立性。(这个挺重要);

3)  创业板申请人的总经理、副总经理等高级管理人员不能在关联方担任“执行董事”职务,否则将不独立;

4)  发行人董监高及亲属与发行人共同建立公司的,需要清理;发行人与控股股东、实际控制人共同建立公司的,需要关注;如控股股东、实际控制人为自然人的,建议清理;

5)  相关人士出具承诺,并作重大事项提示,保荐机构、律师专项核查并发表意见。


③ 同业竞争

1)  同业竞争是雷区,上市前一定要清理,基本没有回旋余地;

2)  核查报告期内与控股股东、实际控制人业务情况,充分掌握同业竞争的解除及运行情况;不仅是实际控制人,同样需要关注重要股东同业竞争的问题。与其他股东(非控股)存在的同业竞争问题,需要个案分析,看是否影响发行人利益,也需要清理;

3)  报告期内存在同业竞争的,关注成本费用是否分摊,是否影响发行人财务指标,是否造成独立性有严重障碍等;

4)  报告期内存在同业竞争也不一定就是有问题,但是建议运行一段时间。以前是可以用首发募集资金解决同业竞争问题的(如中航光电),后来对于该问题全面收紧;

5)  最近对于同业竞争,有走回头路的倾向,太过细分。对同业竞争的行业划分不能过细,竞争的、类似的、同业的品牌、渠道、客户、供应商等都应纳入上市主体;

6)  对于股权比例较为分散,各股东之间的持股相互独立,则应核查5%以上的主要股东,其与发行人的同业竞争状况,主要看报告期内主要股东与发行人的经营情况,如成本、费用如何分担等;

7)  亲属的业务从严把握:直系亲属要纳入进来;如来源是一体化经营的,纳进来;如独立发展的,一是二者业务的紧密程度,有无关联交易,是否生产环节中的一部分,还是各自独立经营,可以再判断,防止利益输送;二是亲属关系的紧密度;三是重要性原则,与发行人业务的紧密度,不是主要业务可以不进来(辅助、三产),不能是生产经营的必备环节。


④ 关联方和关联交易

1)  关联方的认定按照《公司法》和《会计准则》要求,只要是报告期内的关联方,就算是之后处理了也要披露;

2)  目前审核中常发现关联方遗漏:如报告期内关联方存在被解除的可能,则需要的披露该关联方及具体的关联交易情况;

3)  境外关联方及其实际控制人的核查:现在常见的做法就是实际控制人承诺、境外公司承诺、大使馆证明,会里不是很认可。境内中介机构可以委托境外律师或其他机构协助核查,保荐机构需要承担调查结果的责任。另外,会里对境内机构境外核查的效果不是很满意,觉得一般就是应付。

4)  关联交易一定要程序合规、内容合理,尽管没有了30%的量化的指标,然而CSRC还是希望发行人尽量控制在30%以下,此外还要看交易的内容和公允性,如交易比较频繁、交易金额较大并将持续,则可能会影响发行条件;

5)  与控股股东或实际控制人存在经常性关联交易会核查是否影响资产的完整,如厂房、土地向集团租赁;少量的办公用房、门面房可以。关注经常性的关联交易是否影响资产的完整性(不能向控股股东租赁主要资产,可以向独立第三方租赁),判断影响的大小;


⑤ 关联交易非关联化

1)  报告期内存在关联方被转让,则需要披露转让后的情况,如转让后的股东、转让交割、规范运作、与发行人交易情况、是否存在重大违法违规等;如果关联方被注销,则要关注其历史情况,包括应关注包括注销时间、程序、注销资产、债权、债务处置方式、对发行人经营业绩的影响,注销后是否存在潜在纠纷,是否合法合规。(即使注销也要追问到底,注销也要干干净净)

2)  关联方非关联化一定要真实的,非关联化的虚假行为被查处后果会很严重。因此保荐机构关注受让方运营情况、历史沿革、经营业务、股权结构、实际控制人、定价依据、后续是否还有交易等(如果非关联化后还使用发行人的商号,则会很容易被怀疑非关联化的真实性)。要特别关注;

3)  对于非关联化后,应持续关注的要素有:

① 非关联化后,相关方与发行人持续的交易情况;

② 是否为了规避相关规定而剥离的业务,如规避跨省环保核查;

③ 考察发行人已经剥离的业务最近三年是否存在违法违规;

④ 保荐机构和发行人律师核查:非关联化的真实性和合法性,是否存在委托等代理持股情形;非关联化的理由是否合理;非关联化对发行人的独立性、改制方案完整性以及生产经营的影响;非关联化后的交易是否公允;

⑤ 审核员会重点关注关联交易非关联化问题,必要时将提请发审委关注。


⑥ 资金占用

1)  如果保荐机构进场已经开始辅导之后,仍然存在资金占用的情况,则要重点关注。尽快清理报告期内的资金占用行为、披露资金内占用的详情,包括发生额、余额、占用时间、资金用途等;了解控股股东资金占用的原因;

2)  如果控股股东在扣除资金占用之后的经营能力仍很差,则需要重点关注。真是因为实际控制人其余资产的业绩较差,则产生对发行人的资金占用问题。目前证监会也重点关注此类情况,并要求保荐机构和律师进行说明。


07

重大违法行为


① 重大违法违规行为的认定

1)  重大违法行为是指:违反国家法律、行政法规,且受到行政处罚、情节严重的行为。

2)  原则上,凡被行政处罚的实施机关给予罚款以上行政处罚的行为,都视为重大违法行为。但行政处罚的实施机关依法认定该行为不属于重大违法行为,并能够依法作出合理说明的除外;

3)  上述行政处罚主要是指财政、税务、审计、海关、工商等部门实施的,涉及公司经营活动的行政处罚决定。被其他有权部门实施行政处罚的行为,涉及明显有违诚信,对公司有重大影响的,也在此列。尽职调查时要全面调查;

4)  近三年重大违法行为的起算时点,法律、行政法规和规章有明确规定的,从其规定,没有规定的,从违法行为的发生之日起计算,违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。

5)  对行政处罚绝对不服正在申请行政复议或者提起行政诉讼的,在行政复议决定或者法院判决尚未作出之前,原则上不影响依据该行政处罚决定。对该违法行为是否为重大违法行为的认定,但可依申请暂缓作出决定。

6)  发行人在申报期内受到过环保、税务、工商等部门的重大行政处罚,通常保荐机构会建议发行人请处罚部门出具有关认定;

7)  证监会认为,保荐代表人还有自己的判断和分析,不能简单地依靠处罚部门出具的认定来下结论。案例:如海关对发行人处罚超过1,000万元,即使处罚机构出具文件认为发行人不存在重大违法行为,保荐人仍需要具体分析说明。


② 控股股东、实际控制人重大违法问题

1)  创业板需要对控股股东、实际控制人的重大违法行为进行核查,参照主板《首发办法》25条;

2)  对于控股股东、实际控制人之间存在的中间层次,比照进行核查;

3)  关注控股股东、实际控制人投资的其他企业是否存在重大违法违规行为,从而影响控股股东、实际控制人重大违法行为的认定;

4)  控股股东和实际控制人的重大违法违规行为主板没有明确规定,但是审核过程中掌握的比较严格,如民营企业实际控制人违法犯罪的情况比较多;

① 具体把握时参照公司法关于董监高任职资格的规定;

② 家族企业内某人以前有过犯罪,现在没有股权了行不行?也要慎重,因为股权安排可以有很多规避的措施,一般不会被认可,且家族企业会当做一个整体来看待。

5)  保荐机构及律师应履行尽职调查义务,发表结论性意见。


09

上市前增资或股权转让问题


① 申报材料前的股权变动

1)  对IPO前增资和股权转让,审核中重点关注有关增资和股权转让是否真实,是否合法合规,是否履行相关程序,是否为真实意思表示;是否存在纠纷或潜在纠纷等;

2)  如增资是否履行了相应的股东会程序,是否已完成有关增资贷款和转让款的支付,是否办理了工商变更手续,关注增资入股或者受让股份的新股东与发行人或者原股东及保荐人是否存在关联关系,要求披露该股东的实际控制人,说明有关资金来源的合法性等;

3)  如股权转让是否签署了合法的转让合同,有关股权转让是否是双方真实意思表示,是否办理了工商变更手续,是否存在纠纷或潜在纠纷,是否存在代持或信托持股;关注有关股权转让的原因及合理性,股权转让的价格及定价依据。重点关注低价股权转让是否存在股份代持、利益输送问题;同时关注股权转让纳税情况;

4)  涉及国有股权的,关注是否履行了国有资产管理部门要求的批准程序和出让程序(公开挂牌拍卖)。转让过程存在国有股权瑕疵的,应取得省级国有资产管理部门的确认文件;

5)  涉及工会或职工持股会转让股份的,关注是否有工会会员及职工持股会会员一一确认的书面文件。要求中介机构对上述问题进行核查并发表明确意见。

6)  定价方面,关注有关增资和股权转让的定价原则,对在IPO前以净资产增资或转让、或者以低于净资产转让的,要求说明原因,请中介进行核查并披露,涉及国有股权的,关注是否履行了国有资产评估及报主管部门备案程序,是否履行了国有资产转让需挂牌交易的程序,对于存在不符合程序的,需取得省级国资部门的确认文件。

7)  保代和律师要讲清楚核查的过程、核查方式和核查结论,并提供依据,审核中预审员将对公司股权转让相关问题进行综合分析和判断,必要时将有关情况和问题提醒发审会关注。


② 在审期间股权变动事宜

1)  审核过程中原则上不得发生股权变动,除非有正当理由,如继承、判决等;

2)  增资扩股需增加一期审计;

3)  引进新股东原则上应撤回申请文件,办理工商登记手续及内部决策流程后重新申报。

4)  虽然去年存在光大银行、杭州银行在审核过程中安排了私募,但是,证监会认为原则上在审核过程中股权不得发生变动;


09

环保问题


1)  环保问题一直是发行审核中重点关注的问题。特别是在目前越发强调节约型、环保型发展的政策下;

2)  环保要求越发严格的情况下有关环保问题的审核要求是:

① 招股书详细披露发行人生产经营与募集资金投资项目是否符合国家和地方环保要求、最近3年的环保投资和相关费用成本支出情况,环保设施实际运行情况以及未来的环保支出情况;

② 保荐人和发行人律师需要对发行人的环保问题进行详细核查,包括是否符合国家和地方环保要求、是否发生环保事故、发行人有关污染处理设施的运转是否正常有效,有关环保投入、环保设施及日常治污费用是否与处理公司生产经营所产生的污染相匹配等问题;对周围居民进行访谈等;

③ 曾发生环保事故或因环保问题收到处罚的,除详细披露相关情况外,保荐人和发行人律师还需对其是否构成重大违法行为出具意见,并应取得相应环保部门的意见;

3)  把握好重污染的尺度,有些尽管不在重污染的目录里,但是以前有案例认为是重污染企业的也会认定是。跨省经营的,一个地方认定是而一个地方认定不是重污染的,则会从严把握。

4)  对于重污染行业的企业需要提供省级环保部门出具的有关环保问题的文件,对跨省的重污染企业须取得国家环保总局的核查意见。

5)  对于环保问题,发行人应在首次申报材料时提供符合环保部门规定的有关业务经营和募投项目环保合规的证明文件;

6)  对证明文件中的说明事项或不明确事项(如“基本符合”等),发行人应加以说明;

7)  发行人还应当披露报告期内是否存在环境污染的情况及因环境污染受处罚情况,说明对发行人生产经营的影响;

8)  保荐机构、律师应当对发行人生产经营和募集资金项目是否符合环境保护要求,发行人报告期实际履行环境保护义务的情况进行尽职调查,发表意见不能仅依赖于发行人提供的证明文件。


10

土地问题


1)  土地问题也是IPO审核的另一重点,审核重点关注土地使用是否合规。2008年,国务院发布了《关于促进节约集约用地的通知》(国发[2008]3号)等一系列件,进一步明确了土地管理相关要求;

2)  发行人及其控股子公司生产经营使用土地应当符合国家有关土地管理的规定。保荐人及律师须根据有关法律、法规及规范性文件,就发行人土地使用、土地使用权取得方式、取得程序、登记手续、募集资金投资项目用地是否合法发表明确意见,并核查发行人最近36个月内是否存在违反有关土地管理的法律、行政法规、受到行政处罚,且情节严重的情况。国家有关土地管理的政策,如国发3号文、国发10号文,应作为保荐人和律师核查及发表意见的依据;

3)  发行人经营业务中包括房地产业务的,保荐人和发行人律师应对发行人的下列问题进行专项核查,并发表明确意见:

① 土地使用权的取得方式、土地使用权证书的办理情况;

② 土地出让金或转让价款的缴纳或支付情况及其来源;

③ 土地闲置情况及土地闲置费的缴纳情况;

④ 是否存在违法用地项目;

⑤ 土地开发是否符合土地使月权出让合同的相关约定,是否存在超过土地使用权出让合同约定的动工开发日期满一年,完成土地开发面积不足1/3或投资不足1/4的情形。

4)  发行人未取得土地使用权或取得方式不合法,或者存在违反《国务院关于促进节约集约用地的通知》有关要求的,不予核准发行证券;

5)  发行人募集资金投资于房地产项目的,有关投资项目所涉及的土地使用权应当已经落实,合法取得了土地使用权证书。

6)  发行人募集资金投资于非房地产项目时,有关投资项目所涉及的土地使用权应当已基本落实:

① 以出让方式取得土地使用权的,应已与相关土地管理部门签署土地使用权出让合同,足额缴纳土地出让金,并向有关土地管理部办理土地使用权登记手续;

② 以购买方式从他方取得土地使用权的,应已与该土地使用权的可合法转让方签订土地使用权转让合同,并向有关土地管理部门办理必要的登记手续。

③ 以租赁方式从国家或他方取得土地使用权的,应已与相关土地管理部门或该土地使用权的可合法出租方签订土地使用权租赁合同,并向有关土地管理部门办理必要的登记手续。

④ 以作价入股方式从国家或他方取得土地使用权的,应已经向有关土地管理部门办理必要的登记手续。

7)  发行人应在招股说明书中信息披露投资项目有关土地使用权的取得方式、相关土地出让金、转让价款或租金的支付情况以及有关产权登记手续的办理情况。

8)  房地产企业征求国土部意见,目前仍有在审房地产IPO项目,不过受制于产业政策调控,其融资渠道仍然没有放开。


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